Nantissement de compte-titres : une réforme attendue et bienvenue pour les opérations de Private Equity

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, intervenue conformément à l’habilitation donnée dans le cadre de la loi Pacte du 22 mai 2021, a opéré une simplification et une consolidation du droit des sûretés. Pour l’essentiel, la réforme vise à offrir plus de sécurité juridique tout en renforçant l’attractivité du droit français.

En vigueur à partir du 1^er janvier 2022, cette réforme offrira notamment plus de souplesse dans certaines opérations de private equity, à l’instar du nantissement de compte-titres.

A cet égard, le nantissement de compte-titres codifié à l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier a constitué une réforme à la fois majeure du droit des sûretés et essentielle aux opérations de private equity. Les titres de la société cible sont en effet systématiquement donnés en nantissement pour garantir le crédit consenti par un prêteur dans l’acquisition de cette société.

Lorsque des actions sont détenues au nominatif pur, c’est-à-dire inscrites dans le registre des mouvements de titres de la société, il existait dans le droit antérieur à la réforme, une obligation d’ouverture d’un compte bancaire spécial (dénommé « compte fruits et produits ») afin que les dividendes rentrent dans l’assiette du nantissement. Or pour les opérations de private equity qui nous intéressent ici, les sociétés cibles sont usuellement des sociétés non-cotées, donc émettrice d’actions au nominatif pur.

Pour rappel, une telle obligation n’est pas nécessaire pour les actions émises au porteur, inscrites quant à elles dans les comptes d’un intermédiaire financier habilité. Comme c’est le cas par exemple des sociétés cotées.

Il a ainsi longtemps été question de savoir s’il était juridiquement possible de faire exception à l’obligation d’ouvrir un compte spécial lorsque les actions nanties sont détenues au nominatif pur.

Il existait dans ce contexte des difficultés prégnantes lorsque le constituant était de nationalité étrangère. Ouvrir un tel compte auprès d’établissements de crédit obligeait les banques teneuses de compte à se conformer à de lourdes mesures anti-blanchiment, alors même qu’elles n’ont que très peu d’intérêts commerciaux particuliers avec le constituant. Surtout, les banques s’exposent à un réel risque juridique en cas de réalisation du nantissement par le créancier, dans la mesure où la sûreté est source d’obligations et, a fortiori, de responsabilité pour les banques teneuses de compte.

Enfin, les prêteurs demandent fréquemment au constituant d’obtenir de la banque teneuse de compte certains engagements. Il lui est par exemple demandé de produire une attestation en cas d’envoi par le prêteur d’une notification de blocage lorsque survient une circonstance affectant le constituant et à laquelle l’établissement de crédit est un tiers. Il s’agissait dans bien des cas d’un frein pour ces entités étrangères, et tout particulièrement dans leurs opérations de private equity réalisées en France. 

La doctrine et les praticiens ont en conséquence largement plaidé en faveur d’une modification de l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier pour clarifier ces dispositions.

Le nouveau régime du nantissement de comptes-titres issu de la très attendue ordonnance du 15 décembre 2021, a consacré expressément la possibilité pour les parties d’exclure conventionnellement les fruits et produits de l’assiette du nantissement de compte-titres.

Plus encore, les exigences nécessaires à l’ouverture du compte fruits et produits ont été clarifiées et simplifiées :

• le compte spécial fruits et produits peut désormais être ouvert à tout moment à compter de la déclaration de nantissement, jusqu’à la date à laquelle la sûreté peut être réalisée ; et
• l’ouverture dudit compte n’est plus obligatoire mais, si le compte bancaire spécial n’est pas ouvert, les fruits et produits (notamment les dividendes) seront exclus de l’assiette de nantissement.

S’il s’agit d’offrir plus de souplesse au nantissement de comptes-titres, il reste au demeurant loisible aux établissements de crédits de ne pas accepter l’exclusion de l’assiette du nantissement. En outre, il n’est pas certain que ces mesures offrent des réponses de fait aux difficultés rencontrées par les constituants, notamment étrangers, même si les restrictions contractuelles habituellement imposées par les prêteurs à la distribution des dividendes par la société devraient, en pratique, être en mesure de satisfaire ces derniers.

Par l’équipe Banque & Finance du cabinet UGGC Avocats