La réforme de l’article 1843-4 du code civil : des éclaircissements et des nouvelles incertitudes !

11/12/2014

Le nouvel article 1843-4 du code civil est rédigé tel que suit :

« I – Dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible.

L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties.

II.-Dans les cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable, celle-ci est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné dans les conditions du premier alinéa.

L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties. »

Il s’agit sans doute de l’une des réformes en droit des sociétés les plus attendues de ces dernières années tant par les praticiens que par la doctrine. Ce texte avait pourtant à l’origine pour seul objet de permettre la détermination du prix par un tiers expert en cas de blocage, de retrait, d’exclusion ou d’un rachat après refus d’agrément. La Cour de cassation, avait, depuis un arrêt inaugural du 4 décembre 2007[1], fortement étendu le champ d’application de ce texte et ensuite érigé en protecteur des associés cédants et en garant du juste prix le tiers expert, en lui permettant de s’affranchir de toutes stipulations contractuelles de détermination du prix. Depuis cet arrêt, aucune promesse, aucune clause de départ forcée d’un associé n’était à l’abri d’une expertise anéantissant les prévisions des parties en matière de détermination du prix…

Bien décidés à tordre le coup à cette jurisprudence très contestées de la Cour de cassation développée depuis 2007, les rédacteurs du nouvel article 1843-4 du Code civil[2] ont-ils réussi la mission qu’ils s’étaient assignée de trouver le « juste équilibre entre la nécessaire protection des associés ou actionnaires auxquels la cession ou le rachat sont imposés et le respect des conventions librement consenties, que ce soit dans les statuts ou dans un pacte extra statutaire » ?[3]

Pour bien comprendre la portée de la réforme (II), il est nécessaire de faire un bref rappel de la situation antérieure(I).

I) Bref rappel de la situation antérieureL’ancien texte de l’article 1843-4 du Code civil était, pour mémoire, rédigé tel que suit : « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible »

Champ d’application de l’ancien texte :Le texte trouvait à s’appliquer dans tous les cas où la cession de titres se trouve imposée par la loi, les statuts ou un acte extrastatutaire.Cependant, par un arrêt de revirement en date du 11 mars 2014, la Cour de cassation, anticipant l’ordonnance à venir, avait érigé une première digue en indiquant que l’article 1843-4 du Code civil ne doit pas recevoir application en présence d’une cession ou d’un rachat « résultant de la mise en œuvre d’une promesse unilatérale de vente librement consentie par un associé »[4].L’article 1843-4 du Code civil restait applicable, semble-t-il, dans le cas où « la valorisation avait été imposée à un associé contre sa volonté – essentiellement l’hypothèse d’une modification des statuts faite contre le vote d’un minoritaire » [5].

2) Pouvoir du tiers expert dans le cadre de l’ancien texte :Il bénéficiait d’une entière liberté pour déterminer le prix et n’était nullement tenu par les prévisions contractuelles, le tout sous réserve de l’erreur grossière[6].

II) Portée de la réforme

1) Champ d’application du nouveau texte

a) Premiers cas : les cessions ou rachats de droits sociaux pour lesquels la loi renvoie, en cas de contestation, à l’article 1843-4 du Code civil Ces cas de renvoi sont relativement nombreux[7] et notamment :

Article L. 228-14 du Code de commerce (rachat ou cession suite à un refus d’agrément dans une société par actions),
Article L. 228-16 du Code de commerce (droit de retrait légal du gérant de SNC révoqué),
Article 1869 du Code civil (rachat des parts d’un associé d’une société civile exerçant son droit de retrait).La nouvelle rédaction de ce premier alinéa suscite quelques difficultés d’interprétation. Ainsi, le texte ancien visait « les cas où sont prévus la cession ou (…) le rachat » ce qui avait conduit la jurisprudence à exclure du champ d’application de l’article 1843-4 du code civil les cessions déjà réalisées[8]. Cette jurisprudence sera-t-elle encore applicable alors que le texte ne fait plus référence au caractère futur de la cession?[9]

Quels sont les pouvoirs de l’expert dans le cadre d’un renvoi légal à l’article 1843-4 du Code civil ? Le nouveau texte précise que l’expert « est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts ou par toute convention liant les parties ».Il s’agit d’une novation majeure, y compris par rapport à l’arrêt du 14 mars 2014 : cette nouvelle rédaction laisse penser « que toute clause statutaire, serait-elle injuste, aurait-elle été imposée à un minoritaire, devra être respectée par l’expert »[10].Reste que le terme « contestation » qui reste utilisée, ne met sans doute pas à l’abri d’un cédant créant artificiellement une contestation sur un prix pourtant déterminable à l’aide d’une formule, à l’instar de la jurisprudence antérieure[11]. Cependant, alors que le tiers n’était pas tenu de respecter la formule contractuelle dans l’interprétation qui avait été faite de l’ancienne rédaction du texte, la nouvelle mouture laisse penser qu’il devra se servir d’une formule de détermination du prix même si elle est imparfaite ou imprécise et ce afin de la sauver, de lui donner un sens[12], ce qui est conforme, semble-t-il, à l’esprit de l’article 1843-4 du Code civil.

b) Second cas : les cessions ou rachats de droits sociaux prévus par les statuts, en cas de contestation, et cela « sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable » Cela constitue a priori un recul important du champ d’application du texte puisqu’en présence d’une formule de détermination du prix rendant le prix déterminable ou d’un prix d’ores et déjà déterminé, l’article 1843-4 du code civil ne joue plus (au moins de manière impérative, nous analyserons plus loin ce que l’on peut penser d’une application volontaire du texte).Mais rien n’interdit de penser que les cédants mécontents pourraient contester l’application d’une formule de prix, auquel cas le texte retrouverait son empire.Comment le tiers expert devra réaliser sa mission ?

Le dernier alinéa de l’article 1843-4 nous indique que « l’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties ». On remarque immédiatement que ne sont visées que les règles et modalités de détermination de la valeur prévues dans une convention liant les parties : à la différence de l’alinéa relatif à la détermination de la valeur par l’expert dans les cas de recours à l’article 1843-4 prévus par la loi, il n’est pas fait référence aux prévisions des statuts.La doctrine est partagée sur le sens à donner à cet « oubli ». Une grande partie pense qu’il ne faut pas en tenir compte et considérer que le terme « conventions entre les parties » vise également les statuts[13]. Cette analyse implique pourtant une contradiction qui semble à première vue peu compréhensible : d’une part, le troisième alinéa de l’article 1843-4 du Code civil indique être uniquement applicable dans les cas où « les statuts prévoient la cession des droits sociaux […] sans que leur valeur soit ni déterminée ni déterminable » et donc a contrario inapplicable si une stipulation statutaire rend ce prix déterminé ou déterminable ; d’autre part, le tiers expert serait, si on suit l’analyse proposée par une partie de la doctrine, tenu de suivre une formule de détermination du prix y compris si elle est prévue par les statuts ? Mais cette situation ne correspond elle pas précisément au cas où l’application de l’article 1843-4 du Code civil est exclu selon le troisième alinéa (prix déterminable…) ?

C’est sans doute la raison pour laquelle il faut à mon sens suivre une autre partie de la doctrine qui considère que la rédaction du quatrième alinéa exclut les formules de détermination du prix prévues dans les statuts et que seules peuvent être utilisées les formules figurant dans les actes extra statutaires[14]. A l’appui de cette interprétation, le rapport au Président de la République « dans le second cas [cession et rachats prévus par les statuts et non par la loi] , il est prévu de faire application, lorsqu’elles existent, des règles de valorisation figurant dans des conventions extra statutaires, comme c’est déjà le cas depuis un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 mars 20014, lorsque les règles de valorisation figurent dans un pacte d’associés »[15].

La logique poursuivie serait la suivante : alors que les statuts peuvent être modifiés à la majorité (dans les SAS cette majorité peut d’ailleurs être librement fixée), ce qui laisse une possibilité à l’associé majoritaire d’imposer unilatéralement un prix ou une formule de détermination du prix[16], les conventions extra statutaires, en tant que contrats, ne peuvent en principe être modifiés qu’à l’unanimité[17], ce qui impose l’accord du cédant[18].Dans cette interprétation, le tiers expert ne serait tenu par les stipulations des Parties relatives à la détermination du prix que si elles figurent dans un acte extra statutaire (par exemple au sujet d’une clause d’exclusion[19]).

Cette situation n’est pas totalement inenvisageable surtout dans le cadre de la grille de lecture donnée par l’arrêt du 11 mars 2014 car ce renvoi de la détermination du prix à un acte extra statutaire pouvait apparaître comme une façon de s’assurer que la clause de détermination du prix a été librement consentie. Mais, alors que dans la perspective de l’arrêt du 11 mars 2014 il s’agissait de permettre d’éviter l’application de l’article 1843-4 du Code civil, dans le nouveau cadre, le renvoi des statuts à un acte extra statutaire permet au contraire la pleine application de l’article dans son sens le plus sécurisant ! Au contraire, si le prix est déterminable dans les statuts, l’expert ne serait, selon cette interprétation littérale du texte du troisième alinéa[20], plus tenu par les prévisions des parties (voir nos conseils pratiques ci-après, pour tenir compte du risque induit par cette interprétation).

c) Cas où 1843-4 du Code civil n’est pas applicable Il s’agit des cessions ou rachat stipulés hors statuts. Cela signifie concrètement que dans le cas où une clause de détermination du prix serait annulée (par exemple pour son caractère trop vague), le tiers de l’article 1843-4 du Code civil ne devrait pas venir pouvoir sauver le contrat en fixant un juste prix.

d) Est-il possible de faire une application volontaire de l’article 1843-4 du Code civil ? La question est discutée en doctrine. Certains doutent que cela soit encore possible[21]. D’autres considèrent que cela reste possible, comme avant la réforme, mais que cela présente un danger qu’il vaut mieux éviter car on risquerait alors de « retomber dans la seule hypothèse où le tiers n’est pas liée par les directives statutaires : celle du rachat statutaire dépourvu de prix »[22], que la jurisprudence pourrait tenter d’appliquer à un cas d’application volontaire de l’article 1843-4 du Code civil…D’autres, plus optimistes pensent au contraire que l’article 1843-4 du Code civil reste disponible même en dehors des champs d’application impératifs prévus par la loi[23]. La possibilité de pouvoir recourir volontairement à l’article 1843-4 du Code civil est en effet intéressante du point de vue de la sécurité juridique. Pour mémoire, l’autre grand texte concurrent de l’article 1843-4 du Code civil est l’article 1592 du Code civil ; or, dans le cadre de l’article 1592 du Code civil, le tiers expert n’est pas obligé d’aller jusqu’au bout de sa mission et le contrat n’est pas véritablement formé tant qu’il n’a pas évalué le prix. Au contraire, l’article 1843-4 du Code civil prévoit que le tiers expert doit aller au bout de sa mission : le prix est donc déterminable et le contrat formé dès sa signature.

III) Tentative d’application pratique D’un point de vue pratique, on pourra prendre l’exemple de la gestion d’une clause de départ fautif (« bad leaver »). Différentes possibilités s’offrent aux praticiens :

1) Prévoir une clause d’exclusion dans les statuts (avec rachat par la Société et/ou les associés)

Dans ce cas, il est possible de prévoir une formule de détermination du prix dans les statuts mais il existe le risque, qu’en cas de contestation, l’expert ne soit pas tenu par ces prévisions (puisqu’il n’est obligé de tenir compte, dans son évaluation que des « conventions liant les parties », qui n’englobent pas de façon certaine les statuts[24]…). Il est alors envisageable, pour plus de sûreté, de renvoyer la détermination du prix à un acte extra statutaire (sauf sans doute pour les SAS[25]). Alors, on bénéficiera à la fois de la sécurité supplémentaire conférée par les clauses de rachat statutaire et du nouvel article 1843-4 avec obligation pour l’expert de se conformer aux prévisions des parties en matière de détermination du prix (tout en bénéficiant du caractère confidentiel de l’acte extra statutaire pour l’aspect détermination de la valeur)[26].

2) Promesses de cession figurant dans les pactes

Dans ce cadre, il est sans doute préférable, dans l’attente des futures décisions de jurisprudence sur la possibilité de recourir volontairement à l’article 1843-4 du Code civil, de se référer au seul article 1592 du code civil, tout en prévoyant les cas d’impossibilité d’accord sur le nom d’un expert entre les parties, de refus de sa mission par l’expert ou d’interruption de sa mission (demande de désignation d’un nouvel expert par le président du tribunal de commerce).

Samuel Schmidt – Avocat associé – UGGC Avocats

[1] Cass. com. 4 décembre 2007, n°06-13912.

[2] Dans le cadre d’une ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 prise en application de l’article 3 de la loi du 2 janvier 2014 qui a habilité le Gouvernement à simplifier et à sécuriser la vie des entreprises.

[3] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014.

[4] Cass. Com. 11 mars 2014, n°11-26915.

[5] B. Dondero, « La réforme de l’article 1843-4 du Code civil » JCP E n°43, 23 octobre 2014.

[6] Cass. com. 3 mai 2012, n°11-12717.

[7] Pour une liste des cas : voir Renaud Mortier, « Le nouvel article 1843-4 du Code civil issu de l’ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 », Droit des sociétés n°10, Octobre 2014, étude 19.

[8] Cass. com., 24 novembre 2009, n°08-21369.

[9] Si le texte pouvait s’appliquer y compris aux cessions déjà réalisées, cela serait un nouveau cas « angoissant » pour les praticiens, comme le fait remarquer M. Dondero (op. cit.).

[10] B. Dondero, op. cit.

[11] En ce sens Cass Com 4 décembre 2007, bulletin civil IV, n°258.

[12] En ce sens voir B. Dondero, op. cit.

[13] En ce sens : Bruno Dondero, op. cit. ; Alexis Constantin, « Réforme de l’article 1843-4 du Code civil par l’ordonnance n°2014-863 du Code civil : faut-il s’en réjouir ou s’en inquiéter ». Anne-Françoise Zattara-Gros « Morceaux choisis de l’ordonnance n°2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés.

[14] En ce sens Renaud Mortier, op. cit. ; la jurisprudence (reprenant le fil directeur de sa jurisprudence initiée le 11 mars 2014) sera peut être amenée à distinguer entre clauses statutaire de détermination du prix unanimement adoptées, que le tiers expert serait tenu de suivre (ainsi en principe des clauses d’exclusion qui doivent être adoptées et modifiées à l’unanimité) et clauses statutaires qui auraient été imposées au cédant par la majorité, que le tiers expert ne serait pas tenue de suivre (par exemple, renvoi de la détermination du prix à un tiers expert dans une clause statutaire de préemption).

[15] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, prise en application de l’article 3 de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises.

[16] Sous réserve de clause qualifiée de « léonine ».

[17] A moins d’avoir prévu une possibilité de modification selon une majorité prédéfinie, comme on peut le voir notamment dans certains pactes d’associés.

[18] Pour éviter ce problème, il aurait été possible de prévoir un principe d’unanimité pour les règles de détermination du prix, à l’instar de ce qui a été fait pour les Sociétés Civiles Professionnelles : L. n° 66-879, 29 nov. 1966, Art. 10, al. 3 modifié par L. n° 2011-331, 28 mars 2011, art. 30-2° : « Les statuts peuvent, à l’unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales » ; la même principe a été retenu en 2012 pour les SEL : n° 90-1258, 31 déc. 1990, Art. 10, al. 1er modifié par l’art. 29-II de la loi Warsmann II n° 2012-387, 22 mars 2012 : « pour l’application des articles L. 223-14 et L. 223-24 du Code de commerce et par exception à l’article 1843-4 du Code civil, les statuts peuvent, à l’unanimité des associés, fixer les principes et les modalités applicables à la détermination de la valeur des parts sociales ».

[19] Voir infra pour une distinction entre les formes de sociétés.

[20] Voir note 14.

[21] En ce sens Dondero, op. cit.

[22] En ce sens Renaud Mortier, op. cit.

[23] Voir en ce sens Alain Couret, « La disponibilité de l’article 1943-4 du Code civil », Dalloz 2004, page 2005.

[24] Voir supra.

[25] L’article L. 227-18 du Code de commerce fait en effet un renvoi exprès subsidiaire (« à défaut d’accord entre les parties ») à l’article 1843-4 du Code civil notamment pour les clauses d’exclusion dans les SAS : dans ce cas, on serait plutôt dans le cadre d’un renvoi légal à l’article 1843-4 dans lequel le tiers est tenu de suivre les modalités statutaires de détermination du prix et il n’y aurait donc pas besoin d’un acte extra statutaire. Dans les sociétés civiles, les SARL ou encore les SA, aucun renvoi légal n’est fait à l’article 1843-4 du code civil en cas d’exclusion et on se situe donc bien dans le cadre de l’alinéa 3 de cet article (cas de renvoi statutaire).

[26] Reste que l’insertion d’une clause d’exclusion dans les statuts peut parfois être difficilement acceptable par exemple si les dirigeants sont également les associés majoritaires et que l’organe prononçant la décision d’exclusion ne devra pas être la collectivité des associés mais un autre organe (par exemple le comité stratégique dans lequel les majoritaires ne seront pas majoritaires).