Baux commerciaux & clause d’indexation : importante décision de la Cour de cassation en date du 12 janvier 2022

Dans un arrêt du 12 janvier 2022 (pourvoi n°21-11.169), la 3^ème Chambre civile de la Cour de cassation confirme les limites de la portée du réputé non écrit d’une clause d’indexation jouant exclusivement à la hausse dans un bail commercial.

Cette décision casse partiellement un arrêt du 5 novembre 2020 (n° 19/01229), aux termes duquel la Cour d’appel de Versailles avait confirmé une décision de première instance ayant réputé non écrite en son entier une telle clause, au motif que « l’intention du bailleur était d’en faire, sans distinction de ses différentes parties, une condition essentielle et déterminante de son consentement, toutes les stipulations de cette clause revêtant un caractère essentiel, conduisant à l’indivisibilité de celles-ci et empêchant d’opérer un choix entre elles pour n’en conserver que certaines ».

Dans l’espèce ayant donné lieu à cette décision, la clause litigieuse stipulait : « La présente clause d’indexation constitue une condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté. En conséquence, sa non-application partielle ou totale pourra autoriser le bailleur et lui seul, à demander la résiliation du bail, sans indemnités quelconques au profit du preneur. »

Estimant que cette motivation était insuffisante à caractériser l’indivisibilité de la clause et rappelant à nouveau que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, la Cour de cassation casse cette décision en ce qu’elle a condamné le bailleur à restituer au preneur les sommes résultant de l’indexation de son loyer.

On se souviendra que, dans deux arrêts rendus le 30 juin 2021 (n° 20-11.685 et n° 19-23.038), la Cour de cassation, revenant pour partie sur ses positions antérieures, a consacré le caractère imprescriptible de l’action visant à voir déclarer non écrite toute clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, sur le fondement l’article L.145-39 du Code de commerce, tout en limitant les conséquences d’une telle sanction, en jugeant que « … Seule la disposition prohibée doit être réputée non écrite ».

Cette décision permet néanmoins de réputer la clause non écrite dans son entier si elle présente un caractère indivisible.

En pratique, il est très fréquent que, comme dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 12 janvier 2022, les clauses d’indexation stipulées dans les baux commerciaux rappellent expressément le caractère essentiel du mécanisme pour le bailleur.

Admettre qu’une telle stipulation caractérise l’indivisibilité de la clause aurait fait échec, dans les faits, à la volonté de la Cour de cassation de limiter la portée du réputé non écrit et d’éviter ainsi que des clauses d’indexation ne soient réduites à néant pour le passé, dans la limite de la prescription quinquennale (article 2224 C. civ.), mais surtout pour toute la durée résiduelle du bail en cours et ses renouvellements potentiels.

Ainsi, sauf exception, la clause défaillante, même qualifiée d’essentielle, devra être corrigée et non anéantie, ce qui conduira à supprimer la stipulation excluant la baisse du loyer pour l’avenir et à rectifier les calculs d’indexation en tenant compte d’éventuelles baisses d’indices, sur les cinq dernières années.