Fiducie : enfin un outil efficace pour garantir l’exécution de vos pactes d’actionnaires ?

L’exécution forcée des pactes d’actionnaires, une faiblesse ?

La fiducie apparaît aujourd’hui comme un instrument juridique permettant d’assurer l’efficacité des pactes d’actionnaires ; efficacité largement affaiblie tant par les difficultés d’exécution forcée des engagements de faire que par la révocabilité des promesses unilatérales de vente des titres.

S’agissant des obligations de faire, la jurisprudence écarte l’exécution forcée des conventions de vote prévues par les pactes d’actionnaires (1) . L’utilisation des conventions de vote est pourtant variée au sein des pactes d’actionnaires puisqu’elles permettent aux associés de planifier les prises de décisions au sein des organes de la société : engagements de composition des conseils d’administration, engagement relatif aux votes en assemblée générale, engagements de vote de dividendes…

La jurisprudence se montre également peu favorable à l’exécution forcée des promesses unilatérales de vente. En effet, celle-ci considère que le bénéficiaire d’une telle promesse qui lève l’option pendant le délai prévu mais postérieurement à la rétractation du promettant ne peut obtenir l’exécution forcée de la promesse et doit se contenter de l’octroi de dommages et intérêts(2) sauf cas de fraude. Au sein d’un pacte d’actionnaires, les clauses dites de sortie forcée (y compris au titre d’un management package) fonctionnent souvent par l’insertion dans le pacte d’une telle promesse unilatérale de vente exerçable par l’une des parties à compter de la survenance d’un terme déterminé ou d’un évènement déterminé : la « sortie » des dirigeants en cas de faute grave ou lourde, l’obligation ou le droit pour les associés minoritaires de vendre leurs titres en même temps que l’associé majoritaire…

La fiducie, un moyen permettant d’assurer l’efficacité des pactes d’actionnaires ?

La fiducie permet d’éviter toute difficulté quant à l’exécution des conventions de vote et la rétractation éventuelle des promesses.

S’agissant des conventions de vote, afin de sécuriser leur engagement, les signataires du pacte d’actionnaires peuvent transférer leurs titres ou les droits de vote attachés auxdits titres au sein d’un patrimoine fiduciaire. La mission du fiduciaire consistera à gérer ces titres ou ces droits et donc, essentiellement, à voter lors des assemblées générales de la société en conformité avec les stipulations de la convention de vote. De la sorte, les conventions de vote sont sécurisées avec un formalisme réduit.
En ce qui concerne les promesses unilatérales de vente, les signataires du pacte d’actionnaires peuvent transférer leurs titres au sein d’un patrimoine fiduciaire. La mission du fiduciaire sera le reflet des stipulations du pacte d’actionnaires. Il sera ainsi chargé de gérer les titres et aura pour obligation d’en assurer le transfert au bénéficiaire de la promesse dès réception de la notification indiquant l’arrivée du terme ou la réalisation de l’événement défini.
Par cette technique, le constituant-promettant ne peut pas entraver le transfert des titres et fragiliser l’efficacité des promesses de vente de titres (rétractation, contentieux…). Seuls subsisteront les éventuels contentieux relatifs au cas de déclenchement de la promesse (la faute du dirigeant revient-elle à une faute grave ou lourde par exemple) mais il s’agira alors de contentieux indemnitaires sans impact sur le transfert de propriété des titres qui aura été opéré.

Le contrat de fiducie devra prévoir précisément la mission du fiduciaire et notamment l’exercice des droits de vote attachés aux titres transférés en fiducie. Ces droits de vote peuvent être exercés, dans cette hypothèse de titres sous promesse de vente, par le constituant soit, en droit, puisque les titres ont été transférés dans le patrimoine fiduciaire sans transfert du droit de vote qui y est attaché, soit, en fait, lorsque le contrat de fiducie stipule que le fiduciaire exerce le droit de vote sur la base des instructions du constituant.

Ces droits de vote peuvent être également exercés par le fiduciaire lui-même, comme dans l’hypothèse de la sécurisation des engagements de vote, à qui il sera alors demandé d’appliquer strictement les stipulations du pacte d’actionnaires, sans intervention ultérieure du constituant ou du bénéficiaire éventuel.

La nouvelle de la rédaction de l’article 145 du code général des impôts permet en fait de confirmer indirectement la validité tant du transfert en fiducie des titres sans transfert de leur droit de vote que la pratique des instructions de vote données au fiduciaire. Le texte de l’article 145 prévoit en effet explicitement ces deux hypothèses : les actions mises en fiducie par le constituant continuent à bénéficier de l’intégration fiscale « à condition que le constituant conserve l’exercice des droits de vote attachés aux titres transférés ou que le fiduciaire exerce ces droits dans le sens déterminé par le constituant ».

(1) CA Paris, 8 nov. 2011, n° 11/16066 : BJS mars 2012, p. 209.
(2) Cass. civ. 3ème 11 mai 2011. n°10-12.875 ; Cass. com. 13 septembre 2011, RDS 2012, p. 22 « la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée. »