Règlement relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur : ce qu’il faut savoir à la veille de son application

Par Michel Ponsard et Benjamin de Sevin

11 juillet 2023                         

Le 14 décembre 2022, le Parlement européen et le Conseil ont adopté un règlement relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur. Destiné à combler une lacune dans le droit de l’Union européenne, qui n’encadre à ce jour que les aides accordées aux entreprises par les Etats membres, ce règlement permet désormais à la Commission européenne d’enquêter sur les distorsions causées par les subventions issues de pays tiers, et de prendre des mesures pour y remédier.

Son application à compter du 12 juillet 2023 doit conduire les entreprises exerçant une activité dans l’Union européenne à s’interroger sur les contributions financières qu’elles reçoivent de pays tiers, afin d’identifier celles qui constituent des subventions étrangères faussant le marché intérieur et pourraient donc conduire la Commission européenne à leur imposer des mesures réparatrices.

Ce recensement est particulièrement important pour les entreprises impliquées dans des concentrations ou candidatant à l’attribution de contrats de la commande publique, puisqu’à compter du 12 octobre 2023 et au-delà de certains seuils, elles devront préalablement notifier ces contributions financières.

1. Le règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur (le « Règlement ») vise à combler une lacune dans le droit de l’Union européenne.

S’il existe de longue date un encadrement des aides accordées aux entreprises par les Etats membres, aucun texte, jusqu’à l’adoption du Règlement, ne permettait de lutter contre les distorsions que peuvent créer les subventions accordées par des pays tiers. Il existe certes des règlements sectoriels traitant de cette question[1], ou des règlementations générales poursuivant des objectifs proches[2], mais aucune n’était à la hauteur de l’enjeu.

2. L’importance des effets anticoncurrentiels que peuvent avoir les subventions de pays tiers sur le marché intérieur, notamment dans le cadre d’opérations de concentration ou de l’attribution de contrats publics, a donc conduit l’Union européenne à adopter ce nouveau Règlement.

Celui-ci permet à la Commission européenne – seule autorité compétente pour l’appliquer, à l’exclusion notamment des Etats membres – d’enquêter et de prendre des mesures contre les subventions étrangères qui faussent le marché intérieur, en la dotant de trois outils : un pouvoir général d’examen d’office et deux procédures de notification préalable, en matière de concentrations et de commande publique.

Entré en vigueur le 12 janvier 2023, le Règlement commencera à s’appliquer le 12 juillet 2023, à l’exception des procédures de notification précitées, dont l’application est reportée au 12 octobre 2023.

Qu’est-ce qu’une subvention étrangère faussant le marché intérieur ?

3. Comme le rappelle son article 1^er, le Règlement a pour objet d’établir un cadre harmonisé permettant de « lutter contre les distorsions causées, directement ou indirectement, par les subventions étrangères, en vue de garantir des conditions de concurrence équitables ».

Il s’applique donc aux subventions étrangères, et permet à la Commission européenne de remédier à celles qui faussent le marché intérieur.

Une définition large des subventions étrangères

4. L’article 3 du Règlement dispose qu’« une subvention étrangère est réputée exister lorsqu’un pays tiers octroie, directement ou indirectement, une contribution financière qui confère un avantage à une entreprise exerçant une activité économique dans le marché intérieur et qui est limitée, en droit ou en fait, à une ou plusieurs entreprises ou à un ou plusieurs secteurs ».

Quatre éléments doivent donc être réunis.

5.  En premier lieu, un pays tiers à l’Union européenne, ou l’une de ses émanations. Le Règlement adopte ici une approche extensive, inspirée de la règlementation des aides d’Etat, puisqu’il peut s’agir non seulement du gouvernement central ou des pouvoirs publics à tous les autres échelons, mais également des entités publiques ou privées dont les actes peuvent être attribués au pays tiers[3].

6.  En deuxième lieu, une entreprise, c’est-à-dire, selon la définition usuelle qu’en retient le droit de l’Union européenne, toute entité exerçant une activité économique[4].

Le Règlement précise toutefois que l’entreprise doit exercer cette activité économique « dans le marché intérieur », ce qui vise notamment le fait d’acquérir ou de fusionner avec une entreprise établie dans l’Union, ou de participer à la procédure de passation d’un marché public ou d’une concession dans l’Union[5].

Les entreprises extra-européennes intervenant dans le marché intérieur ne sont donc pas les seules visées. Les entreprises européennes sont tout autant concernées, y compris les entreprises publiques.

7.  En troisième lieu, une contribution financière octroyée, directement ou indirectement, à l’entreprise par le pays tiers. Cette notion est elle aussi largement entendue, à l’instar de la notion d’utilisation de « ressources d’Etat » dans le cadre de la règlementation des aides d’Etat. Le Règlement fournit ici une liste d’exemples, couvrant les transferts de fonds ou de passif (apport en capital, prêts, garanties, incitations fiscales, rééchelonnement de dette, etc.), les abandons de recettes (exonération fiscale, octroi de droit exclusif sans rémunération adéquate, etc.), ou encore la fourniture ou l’achat de bien ou de services[6].

Ce point est crucial dans l’application du Règlement, puisque ce sont ces contributions financières qui doivent être notifiées dans le cadre des mécanismes de contrôle ex-ante présentés plus loin. La conception extensive retenue par législateur et la relative indétermination du périmètre de cette notion font peser sur les entreprises un difficile travail de recensement.

8.  La contribution financière doit enfin conférer un avantage à l’entreprise bénéficiaire, ce qui vise tout ce qui n’aurait pas été obtenu dans des conditions normales de marché[7].L’avantage doit en outre être sélectif, c’est-à-dire que la contribution doit être « limitée, en droit ou en fait, à une ou plusieurs entreprises ou à un ou plusieurs secteurs ». Ces deux notions se retrouvent là encore dans la règlementation des aides d’Etat, qui pourra fournir de précieuses indications[8], s’agissant par exemple de l’utilisation du critère de l’opérateur en économie de marché.

Comment la Commission détermine l’existence d’une distorsion dans le marché intérieur ?

9. A la différence des aides d’Etat, les subventions étrangères ne sont pas interdites par principe. Il revient à la Commission européenne d’apprécier, au cas par cas, si une telle subvention fausse le marché intérieur, car seules ces subventions peuvent faire l’objet de mesure réparatrices.

Deux éléments doivent être réunis : la subvention étrangère doit être « de nature à renforcer la position concurrentielle d’une entreprise dans le marché intérieur » et, « ce faisant », elle doit affecter « réellement ou potentiellement la concurrence dans le marché intérieur » – ce qui, ici encore, n’est pas sans rappeler l’exigence, en matière d’aide d’Etat, que l’aide en cause renforce la position d’une entreprise par rapport à d’autres entreprises concurrentes dans les échanges entre Etats membres[9].

10.  Pour guider la Commission dans cette analyse, le Règlement prévoit des indicateurs, des seuils et des présomptions.

L’existence d’une distorsion dans le marché intérieur doit en principe être déterminée sur la base d’indicateurs, dont le Règlement fournit une liste non exhaustive (montant et nature de la subvention, situation de l’entreprise, finalité de la subvention, etc.).

Le Règlement pose ensuite deux seuils, fondant une présomption et une exclusion :

• d’une part, une subvention étrangère d’un montant inférieur à 4 millions d’euros sur trois années consécutives est considérée comme « peu susceptible de fausser le marché intérieur » [10];

• d’autre part, une subvention étrangère ne dépassant pas le montant d’une aide de mimimis au sens du droit des aides d’Etat (200.000 euros)[11], par pays tiers et sur trois années consécutives, n’est pas considérée comme « susceptible de fausser le marché intérieur ».

Le Règlement prévoit enfin une liste de catégories subventions étrangères considérées comme les plus susceptibles de fausser le marché intérieur (subvention à une entreprise en difficulté, garanties illimitées, subventions facilitant directement une concentration ou permettant de soumettre une offre indument avantageuse dans une procédure de passation d’un marché public ou d’une concession)[12]. Sur ce point, le Règlement semble poser une véritable présomption, puisque pour de telles subventions, la Commission est dispensée d’une appréciation détaillée, et il revient à l’entreprise de démontrer l’absence de distorsion du marché intérieur[13].

On verra que cet examen est adapté dans le cadre des régimes de contrôle ex ante des concentrations et des procédures de passation des contrats de la commande publique.

La mise en balance des effets négatifs et positifs de la subvention étrangère

11.  Le Règlement permet enfin à la Commission européenne de mettre en balance les effets négatifs de la distorsion du marché intérieur causée par une subvention étrangère, avec ses effets positifs[14], ce qui peut à la conduire à renoncer à toute mesure réparatrice, ou à tout le moins à les adapter.

Les effets positifs à prendre en compte ne sont pas précisément encadrés par le Règlement, qui mentionne ceux qui peuvent porter sur le développement de l’activité économique concernée, mais admet également tout autre effet positif[15]. Les lignes directrices que la Commission devra publier préciseront cet aspect.

Quels sont les pouvoirs de la Commission dans le cadre d’un examen d’office ?

12.  Le Règlement confère à la Commission européenne un pouvoir général d’examen d’office, lui permettant d’appréhender de sa propre initiative, toute information, « quelle qu’en soit la source », concernant de possibles subventions étrangères faussant le marché intérieur[16]. Les entreprises pourront donc se saisir de cette possibilité pour pointer à la Commission européenne les aides reçues par leurs concurrents.

La seule limite à ce pouvoir concerne la commande publique, son examen ne pouvant concerner que les marchés ou concessions attribués (et non ceux en cours de passation, lesquels relèvent de la procédure de notification étudiée plus loin), et ne pouvant conduire ni à annuler une décision d’attribution, ni à résilier le contrat.

Examen préliminaire et enquête approfondie

13.  Le pouvoir d’examen d’office de la Commission s’exerce en deux étapes : un examen préliminaire, qui peut le cas échéant déboucher sur une enquête approfondie.

L’examen préliminaire s’engage si la Commission dispose d’informations indiquant l’existence possible d’une subvention étrangère faussant le marché intérieur[17].

Si, à l’issue de cet examen, la Commission dispose de suffisamment d’éléments indiquant qu’une entreprise a bénéficié d’une subvention étrangère faussant le marché intérieur, elle adopte une « décision d’ouvrir l’enquête approfondie » et publie au Journal officiel un avis invitant les tiers à « exprimer des points de vue par écrit ». A défaut, elle clôt l’examen préliminaire.

Lorsqu’elle et ouverte, l’enquête approfondie permet quant à elle à la Commission d’examiner « de plus près » la subvention étrangère en cause.

Des pouvoirs étendus reconnus à la Commission

14.  Dans le cadre de l’examen préliminaire ou de l’enquête approfondie, la Commission peut :

• exiger tous les renseignements nécessaires[18], non seulement de l’entreprise objet de l’enquête, mais aussi de toutes autres entreprises ou associations d’entreprises ; ces renseignements peuvent également être demandés auprès des Etats membres et des pays tiers ; elle peut aussi interroger les personnes physiques ou morales qui l’acceptent au cours d’un entretien ;

• ou procéder aux inspections nécessaires dans l’Union européenne[19], les agents mandatés à cette fin disposant de pouvoirs importants (contrôle sur place ou sur pièces, demandes d’explications, apposition de scellés, etc.), le cas échéant avec l’assistance des agents de l’Etat membre concerné, voire en dehors de l’Union européenne si le pays tiers concerné ne s’y oppose pas[20].

Si les entreprises concernées collaborent mal ou refusent de se soumettre aux inspections, la Commission peut notamment infliger des amendes ou des astreintes[21].

La Commission peut également prendre des mesures provisoires s’il existe suffisamment d’éléments démontrant l’existence d’une subvention étrangère faussant le marché intérieur et un risque de préjudice substantiel et irréparable pour la concurrence[22].

Quelles décisions peut prendre la Commission à l’issue d’une enquête approfondie ?

15.  A l’issue d’une enquête approfondie menée dans le cadre d’un examen d’office, et en principe dans les 18 mois suivants l’ouverture de cette enquête :

• si elle constate l’existence d’une subvention étrangère faussant le marché intérieur, la Commission peut imposer des mesures réparatrices, ou rendre contraignants des engagements proposés par l’entreprise[23] ; il peut notamment s’agir de donner accès à des infrastructures, de réduire des capacités ou une présence sur le marché, d’interdire certains investissements, de céder des actifs ou de rembourser la subvention[24];

• si elle ne constate pas l’existence d’une telle subvention, ou que la mise en balance révèle des effets positifs supérieurs, la Commission prend une décision de ne pas émettre d’objection.

Comment se déroule la notification et le contrôle de la Commission dans le cadre d’une concentration ?

16.  Le Règlement introduit, à compter du 12 octobre 2023, une obligation de notification préalable, à la Commission européenne, des opérations de concentration[25] dépassant certains seuils, réalisées notamment grâce à des contributions financières reçues de pays tiers par les parties à la transaction, afin de permettre à la Commission de vérifier, au niveau de cette concentration, si ces contributions ont pu créer une distorsion de concurrence.

Ce nouveau contrôle ex ante se cumule avec l’examen éventuel d’une opération au regard des règles de concurrence par les services de la Commission si les seuils du règlement 139/2004 sont atteints, ainsi que, le cas échéant, avec celui applicable aux investissements directs étrangers[26].

Quelles sont les opérations notifiables ?

17. Les opérations notifiables[27] préalablement à leur réalisation sont celles qui remplissent les seuils suivants :

• au moins une des entreprises parties à la fusion, l’entreprise acquise ou l’entreprise commune est établie dans l’Union européenne et génère un chiffre d’affaires total d’au moins 500 millions d’euros dans l’Union européenne ; et

• l’entreprise ou les entreprises concernées (groupe acquéreur et entreprise acquise en cas d’acquisition, les groupes d’entreprises parties à la fusion ou les groupes d’entreprises créant une entreprise commune et l’entreprise commune) ont reçu de pays tiers des contributions financières[28] totales cumulées de 50 millions d’euros au cours des trois années précédant la conclusion de l’accord.

Comme rappelé précédemment, la notion de contribution financière est très large et peut recouvrir des aides reçues sous de nombreuses formes (v. n°7 ci-dessus), y compris par des entités dont les actes peuvent être attribués à un pays tiers. Le Règlement précise en outre que l’ensemble des contributions reçues par toutes les entités du groupe de l’entreprise concernée doivent être cumulées[29].

L’obligation de notification s’applique aux transactions signées à compter du 12 juillet 2023, dès lors qu’elles ne seraient pas réalisées au 12 octobre 2023[30].

Quelle est la procédure de notification et de contrôle ?

18.  La procédure de contrôle – prenant la forme d’un examen préliminaire et le cas échéant d’une enquête approfondie, telles qu’exposée ci-dessus – est très proche de celle existant en matière de concentrations visées par le Règlement 139/2004, que ce soit en termes de définition d’entreprise concernée pour déterminer l’atteinte des seuils[31], de calcul des délais[32] à compter de la notification complète, de type de décision[33] ou de sanctions financières[34] mais il existe tout de même des spécificités dans ce régime.

D’une part pour l’appréciation du seuil de chiffre d’affaires réalisé dans l’Union ce n’est pas le groupe acquéreur et la cible qui sont pris en compte en cas d’acquisition mais « l’entreprise acquise », de même en cas de création d’une filiale commune seul le chiffre d’affaires de la filiale commune est pris en compte, et enfin en cas de fusion il faut qu’au moins une des entreprises parties à la fusion atteigne le seuil de chiffre d’affaires.

D’autre part la Commission peut demander la notification préalable d’une opération, notifiable ou même non notifiable au regard des critères de l’Art. 20 du Règlement (et en particulier au regard des seuils précités) si elle soupçonne que des subventions étrangères ont pu être octroyées aux entreprises concernées au cours des trois années précédant l’opération[35].

Enfin les engagements que peuvent proposer les entreprises ne sont prévus qu’en phase II dans les 65 jours de la date de début de la phase II d’ouverture d’une enquête approfondie (article 13 du projet de règlement d’exécution du Règlement).

19.  Les informations à fournir et les modalités de la notification sont précisées dans le règlement d’exécution que doit adopter la Commission européenne. 

Quel est le test d’analyse de la Commission ?

20. Le test est évidemment différent du test concurrentiel. Pour toutes les contributions financières qui confèrent un avantage sélectif à une entreprise, la Commission recherchera l’existence d’une distorsion dans le marché intérieur, selon la méthode présentée ci-dessus (v. ci-dessus n° 9 et 10), étant précisé que dans le cadre de ce contrôle spécifique, son évaluation se limitera à la concentration concernée[36]. Elle mettra ensuite en balance les effets négatifs d’une subvention étrangère en termes de distorsion dans le marché intérieur et les effets positifs.

Comment se déroulent la notification et le contrôle de la Commission dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public ou d’une concession ?

21.  Considérant le risque particulier de distorsions de concurrence que peuvent faire peser les subventions étrangères dans le cadre des procédures de passation des contrats de la commande publique, notamment parce qu’elles peuvent permettre à une entreprise de proposer une offre indûment avantageuse, le Règlement instaure une procédure de contrôle spécifique, reposant sur une notification ou déclaration préalable, par les candidats, des contributions financières qu’ils ont reçues de pays tiers.

Quelles sont les procédures de passation concernées ?

22. Ce contrôle ex-ante s’applique à toutes les procédures de passation de marchés publics relevant des secteurs classiques[37] et des secteurs spéciaux[38], ainsi qu’aux procédures de passation des contrats de concession[39], à l’exception[40] :

• de l’attribution de marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable pour un motif d’urgence impérieuse ; il existe sur ce point une difficulté d’articulation avec le droit français qui, sans que la directive relative aux contrats de concession ne l’ait prévu, admet l’attribution de gré à gré de concessions pour ce même motif[41], attribution qui pourrait par conséquent relever, en principe, de la procédure de notification préalable prévue par le Règlement ;

• de l’attribution des marchés de défense ou de sécurité relevant de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009.

Il s’applique aux accords cadre mais pas à leurs marchés subséquents[42].

23. Le contrôle ne s’applique toutefois qu’aux procédures de passation pour lesquelles la valeur estimée du marché ou de la concession est égale ou supérieure à 250 millions d’euros HT. En cas d’allotissement, il faut en outre que le ou les lots auxquels soumissionne l’entreprise concernée excèdent 125 millions d’euros.

La Commission peut néanmoins, en cas de soupçons de subventions étrangères, demander la notification, par l’opérateur économique concerné, dans le cadre de toute procédure de passation, des contributions financières étrangères qu’il a reçues[43].

Notification ou simple déclaration des contributions financières étrangères ?

24. L’obligation de notification concerne tout candidat (ou tout groupement candidat) aux procédures précitées, lorsqu’il a reçu, au cours des trois dernières années, plus de 4 millions d’euros de contributions financières (au sens vu au 7 ci-dessus) par pays tiers[44].

Pour apprécier ce seuil, il convient de prendre en compte non seulement les filiales dépourvues d’autonomie commerciale et les sociétés mères du candidat, mais aussi ses principaux fournisseurs et sous-traitants dans le cadre de la procédure, c’est-à-dire ceux dont la participation porte sur des « éléments clés de l’exécution du marché ou de la concession »[45] et en tout état de cause, ceux dont la part économique de la contribution est supérieure à 20% de l’offre soumise[46].

La notification porte ainsi sur toutes les contributions financières étrangères reçues, au cours des trois dernières années, par le candidat (ou le groupement candidat) et les tiers précités – les principaux sous-traitants et fournisseurs étant expressément soumis à cette obligation de notification, que le candidat transmet en leur nom[47].

25. Au-dessous du seuil précité de 4 millions d’euros[48], les candidats doivent uniquement énumérer dans une déclaration toutes les contributions financières étrangères reçues, définies de la même manière[49].

Quand et comment sont-elles soumises à l’acheteur ?

26. Le moment de la notification ou de la déclaration dépend de la forme de la procédure :

• dans une procédure ouverte, elle n’est soumise qu’une seule fois, en même temps que l’offre ;

• dans une procédure en plusieurs étapes (appel d’offres ouvert, procédure négociée, dialogue compétitif, etc.), une première notification ou déclaration est fournie avec la demande de participation, puis une notification ou déclaration actualisée est fournie avec l’offre (voire l’offre finale s’il y en a plusieurs) ; il faut ici relever que le Règlement assimile la procédure négociée sans publicité préalable à ce type de procédures.

La notification ou la déclaration est faite à l’acheteur, qui la transmet ensuite à la Commission.

27. Un règlement d’application de la Commission précisera les modalités de dépôt et prévoira notamment des formulaires de notification et de déclaration. Le projet de règlement élaboré par la Commission prévoit à cet égard la possibilité d’une pré-notification permettant de préciser en amont le contenu d’une notification, voire d’être dispensé de communiquer certaines informations.

28. Le respect de ces formalités est important car, en l’absence de notification ou déclaration malgré une demande de l’acheteur, ou en cas d’incomplétude d’une notification malgré une demande de la Commission, l’offre est déclarée irrégulière et rejetée[50]. Des amendes peuvent en outre être prononcées par la Commission[51].

Comment se déroule le contrôle de la Commission sur les contributions financières notifiées ?

29. Les contrôles de la Commission à la suite d’une notification correspondent à l’examen préliminaire et le cas échéant à l’enquête approfondie exposés plus haut. Leurs modalités sont toutefois adaptées à ce contexte particulier, notamment en termes de délais.

Le contrôle de la Commission n’affecte pas le déroulement de la procédure de passation, qui peut se poursuivre, à l’exception de l’attribution du contrat à un opérateur économique ayant notifié des contributions financières étrangères, qui se trouve suspendue jusqu’à l’adoption d’une décision par la Commission ou l’expiration des délais précités.

30. L’analyse que mène la Commission (v. ci-dessus n° 9 et 10) est également adaptée, le Règlement précisant que, dans le contexte d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique, les subventions étrangères faussant le marché intérieur sont « les subventions étrangères qui permettent à un opérateur de soumettre une offre indûment avantageuse pour les travaux, les fournitures ou les services concernés » et que l’analyse de l’existence d’une distorsion doit être limitée à la procédure de passation en cause.

31. Enfin, les décisions que peut prendre la Commission à l’issue d’une enquête approfondie diffèrent de celles prévues dans le cadre d’un examen d’office. Si elle peut prendre une décision assortie d’engagements, ou une décision de ne pas émettre d’objection, il n’est pas prévu qu’elle puisse prendre de décision ordonnant des mesures réparatrices.

Elle peut en revanche adopter, lorsqu’elle constate l’existence d’une subvention étrangère faussant le marché intérieur et en l’absence de propositions d’engagements suffisant de la part de l’opérateur économique, une décision interdisant l’attribution du contrat, qui impose à l’acheteur de rejeter l’offre de l’opérateur.

Conclusion

Le Règlement est d’une très grande importance pour les opérateurs économiques européens.

Il leur profite car il permet désormais de disposer d’un instrument juridique pour se défendre contre des opérateurs bénéficiant de subventions étrangères faussant la concurrence, ce qui est nouveau.

Il les oblige également, car cela signifie qu’il faut désormais lors de l’achat de toute entité mener des opérations d’audit couvrant les contributions financières reçues par la cible (mais aussi par l’acquéreur) ou par les entreprises concernées pour éviter de découvrir après l’opération que l’opération risque d’être annulée.

Il en va de même en cas de réponse à un marché public ou, ce qui sera sans doute plus courant, à une concession dépassant le seuil de 250 millions d’euros, pour lesquels les candidats devront recenser les contributions financières qu’ils ont reçues, ainsi que celle de leurs principaux sous contractants, à peine notamment d’irrecevabilité de leurs offres.

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[1] V. notamment le règlement (CEE) n° 4057/86 du Conseil du 22 décembre 1986 relatif aux pratiques tarifaires déloyales dans les transports maritimes, et le règlement (UE) 2016/1035 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif à la défense contre les pratiques préjudiciables en matière de prix dans la construction navale.

[2] V. le règlement (UE) 2016/1037 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif à la défense contre les importations qui font l’objet de subventions de la part de pays non-membres de l’Union européenne, qui a pour objet d’assurer l’application de l’Accord de l’Organisation Mondiale du Commerce sur les subventions et les mesures compensatoires, mais qui ne concerne que l’importation de marchandises. V. également le règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union, qui ne concerne que les investissements directs étrangers susceptibles de porter atteinte à la sécurité ou à l’ordre public et se borne à poser un cadre aux Etats membres. V. enfin le règlement (UE) 2022/1031 du Parlement européen et du Conseil du 23 juin 2022 concernant l’accès des opérateurs économiques, des biens et des services des pays tiers aux marchés publics et aux concessions de l’Union et établissant des procédures visant à faciliter les négociations relatives à l’accès des opérateurs économiques, des biens et des services originaires de l’Union aux marchés publics et aux concessions des pays tiers (également appelé Instrument relatif aux Marchés Publics Internationaux – IMPI), qui permet à la Commission, lorsqu’un pays tiers restreint l’accès des entreprises européennes à ses marchés publics, de limiter en l’accès des entreprises de ce pays tiers aux marchés publics et concessions de l’Union (par un ajustement obligatoire de la notation de leurs offres, voire par une exclusion pure et simple).

[3] Sur ce point, l’approche retenue dans le Règlement rappelle celle appliquée en matière d’aides d’Etat, plus précisément pour l’application du critère de l’imputabilité de l’avantage à l’Etat, pour lequel la Commission rappelle qu’il « ne convient pas de démontrer que, dans un cas particulier, les autorités publiques ont incité concrètement l’entreprise publique à prendre la mesure en cause » et qu’au contraire, « l’imputabilité à l’État d’une mesure prise par une entreprise publique peut se déduire d’un ensemble d’indices résultant des circonstances de l’espèce et du contexte dans lequel cette mesure est intervenue » (Communication de la Commission relative à la notion d’«aide d’État» visée à l’article 107, Paragraphe 1du TFUE – 2016/C 262/01, point 4.2).

[4] V. notamment la Communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, Paragraphe 1 du TFUE – 2016/C 262/01, point 2).

[5] Art. 1§2 du Règlement.

[6] Art. 3§2 du Règlement.

[7] Règlement, considérant 13.

[8] V. notamment la Communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, Paragraphe 1 du TFUE – 2016/C 262/01, points 4 et 5).

[9] Ce qui renvoie à l’application combinée de l’exigence d’une aide qui fausse ou menace de fausser la concurrence, et de celle d’une affectation des échanges entre les Etats membres, toutes deux prévues par l’article 107§1 du TFUE – (V. not. sur ce point la Communication de la Commission relative à la notion d’« aide d’État » visée à l’article 107, Paragraphe 1 du TFUE – 2016/C 262/01, point 6).

[10] Art. 4.2 du Règlement.

[11] Le Règlement renvoie expressément sur ce point à l’article 3§2, 1^er alinéa du règlement (UE) n ° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l’application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux aides de minimis.

[12] Article 5§1 du Règlement.

[13] V. considérant 20 du Règlement et article 5§2.

[14] Art. 6 du Règlement.

[15] Le considérant 20 du Règlement donne toutefois quelques indications.

[16] Art. 9 du Règlement.

[17] Art. 10 du Règlement.

[18] Art. 13 du Règlement.

[19] Art. 14 du Règlement.

[20] Art. 15 du Règlement.

[21] Art. 17 du Règlement.

[22] Art. 12 du Règlement.

[23] Art. 11 du Règlement.

[24] Art. 7 du Règlement.

[25] Art. 20 du Règlement, la définition est identique à celle existant dans le Règlement 139/2004.

[26] L’article 44 du Règlement précise que le Règlement s’applique sans préjudice de l’application du règlement 139/2004 et du règlement 2019/452.

[27]Art. 20.3 du Règlement 

[28]  Envertu de l’Art. 23 les contributions financières concernées sont toutes celles fournies par des pays tiers à toutes les entreprises qui contrôlent ou sont contrôlées par l’entreprise concernée au sens de l’Art. 22.4 du Règlement

[29]Art.23 du Règlement.

[30] Q&A de la Commission européenne.

[31]Art.20.3 du Règlement

[32] Art. 24 du Règlement (entre 25 jours et 90 jours ouvrables, sauf engagements reçus en Phase II ou suspension des délais)

[33] Absence d’objection aux termes du délai de 25 jours ouvrés, autorisation avec ou sans engagement, interdiction et injonction de dissoudre la concentration (Art. 25 du Règlement).

[34] Art. 26 du Règlement de 1% ou 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises concernées l’année précédente selon le type d’infractions aux règles de notification. Elle peut infliger des astreintes d’un montant maximal de 5 % du chiffre d’affaires total journalier moyen réalisé par l’entreprise concernée par jour ouvrable de retard à compter de la date fixée dans la décision (Art. 17.3 du Règlement)

[35]Art. 21.5 du Règlement

[36]Art. 19 du Règlement

[37] Directive 2014/24/UE, du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.

[38] Directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

[39] Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.

[40] L’attribution de contrats à un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques, techniques ou de droits d’exclusivité, est quant à elle soumise à une obligation ad hoc d’information de la Commission de toutes les contributions financières reçues (Art. 28.5 du Règlement).

[41] V. notamment CE, 4 avril 2016, CAEM, req. n°396191 ; CE, 14 février 2017, SMPA, req. n°405157 ; CE, 5 février 2018, ville de Paris, req. n°416581 ; v. depuis lors, article L.3121-2 et R. 3122-1 du code de la commande publique.

[42] Considérant 42 du Règlement.

[43] Art. 29.8 du Règlement.

[44] Art. 28.1 du Règlement.

[45] Le considérant 54 du Règlement précise que « Des éléments du marché ou de la concession peuvent être considérés comme des éléments clés, en particulier sur la base de leur pertinence spécifique pour la qualité de l’offre, y compris le savoir-faire spécifique, la technologie, le personnel spécialisé, les brevets ou les avantages similaires dont dispose le sous-traitant ou le fournisseur, en particulier lorsque l’offre dépend de ces éléments pour satisfaire à la majeure partie d’au moins un des critères de sélection dans le cadre d’une procédure de passation de marchés publics ou de concessions » .

[46] Art. 29.5 du Règlement.

[47] Art. 29.1 et 29.6 du Règlement.

[48] La rédaction de l’article 29.1 du Règlement comporte une ambiguïté sur ce point car elle peut laisser entendre que tous les contrats d’un montant inférieur au seuil de 250 millions sont soumis à l’obligation de déclaration. Il nous semble toutefois qu’une telle lecture ne peut être retenue.

[49] Art. 29.1 du Règlement.

[50] Art. 29.3 et 29.4 du Règlement.

[51] Art. 33 du Règlement.